Betriebskosten

Zankapfel Vorauszahlung

Rechtsanwalt Dr. Hans Reinold Horst, Hannover / Solingen

Die drastische Preisentwicklung bei den Energiekosten führt in Mietverhältnissen zu Streitfällen um wirtschaftlich notwendige Erhöhungen der monatlich geschuldeten Betriebskostenvorauszahlungen. § 560 Abs. 4 BGB gibt die Möglichkeit, Vorschüsse anzupassen. Nach dem Grundgedanken des Gesetzes soll dies im Zusammenhang mit erteilten Betriebskostenabrechnungen erfolgen, um eine Nachzahlungsforderung für die Zukunft zu vermeiden. Dazu ein Beispiel: Vermieter V erteilt die Betriebskostenabrechnung mit einer Nachzahlungsforderung und erhöht die zukünftig zu entrichtenden monatlichen Vorauszahlungen entsprechend. Infolge der Energiekrise kommt es zu einer unterjährig nochmaligen Verteuerung. Dies nimmt V zum Anlass, die Vorauszahlungen erneut zu erhöhen. Mieter M wehrt sich dagegen. V mahnt erfolglos und klagt die Differenz zu den nochmals erhöhten Vorauszahlungen sowie seiner Ansicht nach fällig gewordene Mahngebühren ein.

Urteil des AG Köln

Das AG Köln entscheidet mit Urteil vom 11.12.2023 - 203 C 73/23, BeckRS 2023, 39658 = FD-MietR 2024, 803070. Die unterjährig nochmals vorgenommene Erhöhung der Vorauszahlungen, motiviert mit gestiegenen Heizkosten aufgrund der Energiekrise, sei unwirksam und könne nicht auf § 560 Abs. 4 BGB gestützt werden. Denn eine Anpassung der Betriebskostenvorauszahlungen aufgrund der erteilten Betriebskostenabrechnung können nur einmal erfolgen. Durch die erste Erhöhung im zeitlichen Zusammenhang mit der erteilten Abrechnung sei dieses Recht verbraucht (ebenso die wohl herrschende Meinung: Blank, in: Blank/Börstinghaus, Miete, 6. Aufl. 2020, § 560 BGB Rn. 30; Schultz, in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl. 2019, Kapitel III, Rn. 1765; für die Zulässigkeit einer erneuten Änderung in diesem Fall: AG Hamburg, Urteil vom 27.6.2022 - 49 C 13/22, BeckRS 2022,16261; Schindler, in: BeckOK, Stand 1. Januar 2024, § 560 BGB Rn. 78, 79; Zehelein, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2023, 560 BGB Rn. 28-33).

Ob es zu einer zweiten und unterjährigen Erhöhung auf der Grundlage einer wegfallenden Geschäftsgrundlage kommen könne, bleibe dahingestellt. Den § 313 BGB greife zumindest im vorliegenden Fall nicht ein. Denn Vermieter V als Kläger habe sein Gestaltungsrecht aus § 560 Abs. 4 BGB ausgeübt, nachdem infolge des russischen Angriffskrieges auf die Ukraine die Energiepreise schon ganz erheblich gestiegen seien. Diese Tatsache als Motiv der zweiten Erhöhung sei also bereits im Zeitpunkt der ersten Erhöhung bekannt gewesen. Auch habe V nichts dazu vorgetragen, warum ein Festhalten an der bisherigen Vorauszahlungshöhe unzumutbar sein könnte.

Nachzutragen ist:
Bei vereinbarten Betriebskostenvorauszahlungen gibt § 560 Abs. 4 BGB dieses Anpassungsrecht durch einseitige Gestaltungserklärung bis zur „angemessenen Höhe“. Die Vorschrift bindet dabei zunächst an eine erteilte Betriebskostenabrechnung an, die mit einem Nachzahlungssaldo zulasten des Mieters endet.

Erhöhung nach Abrechnung oder auch unterjährig?

Genau darin wird der „rechtliche Knackpunkt“ gesehen, wenn kein engerer zeitlicher Zusammenhang mit der Betriebskostenabrechnung besteht So ist es vorstellbar, dass eine Abrechnung schon länger zurückliegt und ebenso, dass sie für einen zurückliegenden Abrechnungszeitraum noch nicht erteilt worden ist oder zum Beispiel mangels vollständig vorliegender Abrechnungsbelege noch nicht erteilt werden kann. Genauso häufig sind die Fälle, in denen die sprunghafte Erhöhung des Betriebskostenniveaus mitten in einen laufenden Abrechnungszeitraum fällt. Dann wird hinterfragt, ob Sie als Vermieter in allen diesen Fällen auch dann sein Gestaltungsrecht zur Erhöhung der Vorauszahlungen zumindest in Textform ausüben können.

Die Beantwortung dieser Frage ist aktuell durchaus umstritten; die häufiger anzutreffende Meinung verneint sie. Nach dieser Ansicht besteht ein Anspruch auf Erhöhung der Vorauszahlungen aus § 560 Abs. 4 BGB nicht; der Vermieter soll auf den Versuch einer freiwilligen Vereinbarung mit dem Mieter verwiesen sein, um die durch die Vorauszahlungen ungedeckten Betriebskosten nicht zu hoch auflaufen zu lassen. Eine vermittelnde Ansicht erkennt das Interesse beider Seiten an einer möglichst schnellen Lösung. Der Mieter soll in den ohnehin aktuell schwierigen wirtschaftlichen Verhältnissen durch unnötig lange aufgehäufte Betriebskostenanteile nicht ins Trudeln kommen. Insolvenzgefahren und Streitigkeiten aus dem Mietverhältnis sollen vermieden werden. Der Vermieter soll durch die zugestandene Möglichkeit einer zügigen Erhöhung der Vorauszahlungshöhe ein erhöhtes Forderungsbeitreibungsrisiko oder sogar eine Insolvenzgefahr des Mieters nicht übernehmen müssen. Dem Vermieter wird deshalb eine Anspruchslösung mit Verpflichtung des Mieters zur erhöhten Vorauszahlung aus § 313 Abs. 1 BGB (Anpassung des Mietvertrags wegen gestörter Geschäftsgrundlage) oder aus § 242 BGB (Treu und Glauben) zuerkannt.

Nach hier vertretener Auffassung können beide Ansätze auf sich beruhen; denn für den Vermieter lässt sich auch ein „unterjähriger“ Anspruch auf Erhöhung der Vorauszahlungen auf die Betriebskosten in der aktuellen Situation sprunghaft gestiegener und weiter stark ansteigender Kosten schon aus § 560 Abs. 4 BGB wie folgt begründen: Die Vorschrift bezweckt den Schutz beider Vertragsparteien vor unangemessenen finanziellen Belastungen (BGH, Urteil vom 18. Mai 2011 - VIII ZR 271/10, NJW 2011, S. 2350 Rn. 16). Ihnen als Vermieter soll die Last der Vorfinanzierung sowie das Insolvenzrisiko des Mieters abgenommen werden (Lehmann-Richter, in: Schmidt-Futterer, Kommentar zum Mietrecht, 15. Aufl. 2022, § 560 BGB Rn. 52). Genau diese Überlegung trifft: Denn wenn der Vermieter innerhalb der gesamten laufenden restlichen Abrechnungsperiode die schon eingetretenen oder mit Sicherheit eintretenden Kostenerhöhungen für seinen Mieter vorfinanzieren muss, werden sich „riesige“ Nachzahlungen als Ergebnis der folgenden Betriebskostenabrechnung aufhäufen. Der Mieter steht vor hohen finanziellen Hürden, dem Vermieter wird das Forderungsbeitreibungsrisiko auferlegt. Er trägt dann für den Mieter sogar dessen Insolvenzrisiko. Insgesamt steigt die Gefahr deutlich, dass Mietverhältnisse notleidend werden.

Folgt man dem hier vertretenen Ergebnis dagegen nicht, so wird man - abgesehen von dem vorangestellten Sonderfall einer schon eingetretenen Preisbeschleunigung zur Zeit der ersten Anpassung der Vorauszahlungen nach der Betriebskostenabrechnung - um einen Anspruch auf Anpassung des Mietvertrages durch Erhöhung der Vorauszahlungen wegen gestörter Geschäftsgrundlage nicht herumkommen (§ 313 Abs. 1 BGB). Andernfalls ergibt sich das beschriebene unzumutbare Insolvenzrisiko beim Vermieter, das er für den Mieter übernimmt, wenn dieser das ganze Jahr ungedeckte Betriebskosten auflaufen lässt und hinterher nicht zahlen kann. Diese Gefahr zeigt sich sehr wahrscheinlich; aus der allgemeinen wirtschaftlichen Situation einschließlich Inflationsentwicklung, der Gefährdung oder gar dem Verlust des Arbeitsplatzes; und auch aus den ökonomischen Nachwirkungen der Pandemie mit Kurzarbeitergeld oder Jobverlust beim Mieter.