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Corona und Mietkaution

Von Rechtsanwalt Dr. Hans Reinold Horst


„Nie war sie so wertvoll wie heute!“

In Coronazeiten feiert die Mietkaution „Urstand“; fast möchte man im Gedanken an einen werblichen Text zu einem schon jahrzehntelang etablierten „Allround-Medikament“ sagen: „Nie war sie so wertvoll wie heute!“ Das gilt in gleicher Weise für die Wohnungsmiete wie auch für Mietverhältnisse über gewerblich, bzw. über freiberuflich genutzte Räume. Warum?

Der Vermieter ist auf den pünktlichen Eingang von monatlicher Nettomiete und Betriebskostenvorauszahlung angewiesen, der Mieter steht vor pandemiebedingten Zahlungsproblemen. Sein Haushaltseinkommen, seine Einnahmen, sein Umsatz und sein Ertrag brechen ein. Natürlich muss der Mieter auch nach dem neuen Recht zur Abmilderung der wirtschaftlichen Pandemiefolgen die weiter fällig werdende Miete pünktlich zahlen (Art. 240 § 4 EGBGB). Aber der Volksmund weiß, dass man „einem Nackten nicht in die Tasche fassen kann.“

Hier kommt die Kaution ins Spiel, die der Vermieter aufgrund der vertraglichen Abrede erhalten hat. Dazu hat der BGH (BGH, Urteil vom 07. Mai 2014 – VIII ZR 234/13 und BGH, Urteil vom 24. Juli 2019 – VIII ZR 141/17, jeweils juris) klargestellt, dass der Vermieter während des laufenden Vertrages nicht auf die Kaution zugreifen und zum Beispiel Mietforderungen mit ihr verrechnen darf, es sei denn, die Forderung ist rechtskräftig, also gerichtlich, festgestellt oder der Mieter stimmt diesem Vorgehen zu. Genau dort liegt die Chance: Der Mieter muss jetzt aktuell kein Geld aufbringen, wenn er dem Vermieter den Zugriff auf die Kaution gestattet, der Vermieter kann über das Geld nun mit Zustimmung des Mieters verfügen. Natürlich gewinnt der Vermieter in diesem Moment gegen den Mieter einen Anspruch auf Wiederauffüllung der Kautionsmasse (§ 240 BGB). Deshalb sollte dieser Punkt auch mit in eine entsprechende Vereinbarung mit aufgenommen und zum Beispiel so geregelt werden, dass der Mieter die Kaution nicht jetzt, sondern zu einem möglichst exakt definierten späteren Zeitpunkt wieder auffüllt.

Ebenfalls sollte darüber verhandelt werden, ob der Vermieter nun die volle Miethöhe monatlich verrechnet, oder ob er dem Mieter mit einer nur quotalen Verrechnung entgegenkommen kann. Das hängt natürlich von der eigenen wirtschaftlichen Situation und insgesamt von der vorab analysierten eigenen Verhandlungsbasis des Vermieters ab. In dem Fall, dass eine quotale Inanspruchnahme für beide Seiten tragbar erscheint, wird die nicht verrechnete Quote auf einen späteren Zeitpunkt gestundet. Die Vereinbarung muss deshalb durch eine Stundungsvereinbarung ergänzt werden. Ebenfalls geklärt werden sollte, ob dies mit einem Stundungsszins bewehrt werden soll.

Unverzichtbar wichtig ist es aber, über die gesamte Abrede einer Ratenzahlungsvereinbarung mit Teilzahlungsabrede zu legen. Hält der Mieter dann den Ratenzahlungsplan nicht ein, so werden nach der Teilzahlungsabrede die ausstehenden Zahlungen auf einmal fällig. Endlich muss daran gedacht werden, die sich aufhäufenden und ausstehenden Mietforderungen möglichst für den Vermieter insolvenzfest zu sichern. Bis hierhin gelten die gemachten Aussagen sowohl für Wohnungs- und für Gewerbemietverhältnisse. Beide Vertragsarten unterscheiden sich aber in der Höhe der zur Verfügung stehenden Kaution, in der Höhe einer vereinbarungsfähigen zusätzlichen Sicherheit und auch häufig in der Palette zusätzlich zur Verfügung stehender Sicherungsmittel.

Widmen wir uns zunächst der Wohnungsmiete

Auch wenn in „Corona-Zeiten“ das Sicherungsinteresse des Vermieters wegen nahezu zwangsläufig immer höher auflaufender Forderungen und wegen erhöhter Insolvenzrisiken beim Mieter stark steigt, bestimmt § 551 Abs. 1 BGB für die Wohnungsmiete als Kautionshöchstgrenze 3 Netto-Monatsmieten, nicht mehr! Da eine höhere Metsicherheit als dem Mieter nachteilige Vereinbarung unwirksam ist (§ 551 Abs. 4 BGB), können zusätzliche Mietsicherheiten zur Abfederung des erhöhten Sicherungsinteresse nicht vereinbart werden, wenn dadurch in Summe die Höchstgrenze überschritten wird. Auch eine vom Mieter angebotene zusätzliche Mietkautionsversicherung in Gestalt einer Bürgschaft kann deshalb über eine bereits erhaltene Mietsicherheit in Höhe von 3 Netto-Monatsmieten hinaus nicht wirksam vereinbart werden (zur Kautionsversicherung näher: AG Wiesbaden, Urteil vom 30.1.2020 - 93 C 641/19, BeckRS 2020, 3691 und Horst, Kaution - Vereinbarung und Abwicklung von Mietsicherheiten in der Wohnungs- und Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2018, S. 3 ff, dort auch zur Validität dieses Sicherungsmittel aus Vermietersicht).

Eine Ausnahme wurde für Bürgschaften entwickelt, die dem Vermieter von dritten Personen außerhalb der mietvertraglichen Verbindung selbstständig und freiwillig angeboten werden (zum Beispiel Elternbürgschaften bei sehr jungen Mietern ohne ausreichendes eigenes Einkommen (so BGH, Urteil vom 7. 6. 1990 – IX ZR 16/90, BGHZ 111, 361 ff = WuM 1990, 343 = ZMR 1990, 327 = Grundeigentum 1990, 921 = NJW 1990, 2380. mit ablehnender Anmerkung von Tiedke, ZMR 1990, 401; ebenso ablehnend: Schmitz, Die freiwillige Bürgschaft, MDR 1990, 893, ablehnend auch AG Neustadt/Rübenberge, Urteil vom 28. September 2015 - 41 C 630/15, veröffentlicht in IMR 2016, S. 150; vgl. auch AG Charlottenburg, Urteil vom 29.08.2008 – 238 C 17/08, GE 2009, S. 523 und AG Köpenick, Urteil vom 9. Oktober 2013 - 15 C 64/13, ZMR 2014, 295 = IMR 2014, 57 zur stark restriktiven Annahme eines freiwilligen Angebots durch einen Dritten).

Dagegen kann ein notarielles konstitutives Schuldanerkenntnis in Bezug auf die offenen Miet- und sonstigen Forderungen auf Zahlung aus dem Mietverhältnis mit einer entsprechenden mit beurkundeten Zwangsvollstreckungsunterwerfungsklausel (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) helfen. Denn diese Urkunde wird nicht als zusätzliche Mietsicherheit gesehen (BGH, Urteil vom 14. Juni 2017 - VIII ZR 76/16, juris). Eine solche Vereinbarung, die sich nur auf Zahlungsforderungen und nicht auf die Räumung von Wohnraum erstreckt, ist auch im Wohnungsmietrecht möglich. Bei den dafür zu investierenden Notargebühren handelt es sich um gut angelegtes Geld; denn man muss dann im Falle des Falles nicht mehr zum Gericht gehen und einen langwierigen Rechtsstreit durch die Instanzen führen, sondern kann sofort aus der Zwangsvollstreckungsunterwerfungsklausel vollstrecken lassen. Man wird also schneller und sichert sich den Vorrang vor anderen Gläubigern. Denn bis auf ganz wenige Ausnahmen gilt im Zwangsvollstreckungsrecht der Grundsatz: „wer zuerst kommt, der mahlt zuerst“.

Natürlich kann über die entstehenden Notargebühren und Kosten auch verhandelt und als Ergebnis eine quotale Aufteilung erzielt werden. Dieser Hinweis gilt natürlich für alle in der Angelegenheit bislang angefallenen und noch anfallenden Kosten für Rechtsgutachten, für die außergerichtliche Einigung und für die streitige Rechtsverfolgung.

Auch über Sicherungsabtretungen zumindest des pfändbaren Gehaltsanteils bzw. der pfändbaren Kontovaluta muss nachgedacht, verhandelt und entschieden werden. Natürlich kann es auch sonstige Forderungen des Mieters geben, die zur Sicherheit auf den Vermieter abgetreten werden können. Und bitte nicht vergessen: „Corona“ ist mit Sicherheit keine kurzfristige oder auch nur mittelfristige Angelegenheit. Deshalb muss in einer solchen Vereinbarung auch das Thema „Verjährung“ angesprochen und gelöst werden. Das kann zum Beispiel durch eine einvernehmliche Verlängerungsabrede zur Verjährungsfrist erfolgen. Allerdings müssen hier die durch die Rechtsprechung dazu aufgezeigten Grenzen streng beachtet werden. So hat der BGH mit Urteil vom 8.11.2017 - VIII ZR 13/17, juris die Verlängerung der kurzlaufenden 6-monatigen Verjährungsfrist für Ansprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache (§ 548 Abs. 1 BGB) durch Formularklausel geächtet. Das bezieht sich aber ausdrücklich nur auf die Wohnungsmiete. Alternativ oder kombiniert kann auch das als Teil der Vereinbarung empfohlene abstrakte und konstitutive Schuldanerkenntnis dazu führen, dass die Verjährungsfrist neu zu laufen beginnen (§ 212 BGB). Zur Klarstellung empfiehlt sich ein entsprechender Hinweis in der Vereinbarung. Denn damit ist gleichzeitig dokumentiert, dass man über die Verjährungsfragen verhandelt hat.

Dann zur Gewerbemiete/Geschäftsraummiete

Hier gibt es keine gesetzlichen Grenzen zur Vereinbarung von Mietkautionen. Ihre Höhe richtet sich nach ständiger Rechtsprechung ausschließlich Mietobjekt bezogen nach dem Sicherungsumfang und nach dem Sicherungsinteresse des Vermieters. Kautionshöhen bis zu 7 Monatsmieten sind deshalb bereits zu „normalen Zeiten“ vor der Pandemie akzeptiert worden (OLG Brandenburg, Beschluss vom 27.9.2006 – 3 U 78/06 – NZM 2007, 402; OLG Frankfurt / Main, Urteil vom 27.10.2004 – 2 U 194/03, OLGR Frankfurt 2005, 195 – 6 Monate; Geldmacher DWW 2005, S. 270; Wolf / Eckert / Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht und Leasingrechts, 10. Aufl. 2009 Rn. 779; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.05.2009 – I-10 U 2/09, GE 2009, S. 1043 – 5 Monate). Die Grenze ist erst erreicht, wenn die Kaution in der Höhe schikanös außerhalb eines nachvollziehbaren Sicherungsinteresses des Vermieters festgesetzt ist (Schmidt-Futterer-Blank, Mietrecht, 14. Aufl. 2019, § 551 BGB Rn. 118; Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Aufl. 2005 Rn. 141 - Grenze zur Sittenwidrigkeit). Nach anderer Auffassung soll dies nicht durch eine Formularklausel, sondern nur aufgrund einer Individualabrede vereinbar sein (Moeser, in: Lindner-Figura / Opree / Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 12, Rn. 62 f).

Mietkautionen innerhalb von Gewerbemietverträgen können deshalb jetzt während des Vertragslaufs nicht nur auf einvernehmlicher Basis mit Zustimmung des Mieters einstweilen mit laufenden Nettomieten und Betriebskostenvorauszahlungen verrechnet, sondern auch bei gewachsenem Sicherungsinteresse des Vermieters aufgestockt werden. Gerade hier ist das sich ständig erhöhende Sicherungsinteresse des Vermieters besonders zu betonen. Denn in Zeiten von öffentlich-rechtlichen Betriebsverboten oder bei sonst coronabedingt motivierten Umsatz- und Ertragseinbrüchen häufen sich Forderungen gegen den Gewerbemieter aus allen Bereichen immer stärker auf und erhöhen das Insolvenzrisiko beträchtlich. Auch wenn der Gesetzgeber in seiner Pandemie-Gesetzgebung die Insolvenzantragspflicht zeitlich gelockert hat, so ist das Problem nur verschoben, aber nicht gelöst. Denn irgendwann schlägt die Stunde der Erkenntnis - es muss nicht nur gezahlt werden, sondern bei Überschuldung oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit auch Unternehmensinsolvenz beantragt werden.

Deshalb sind neben der Vereinbarung zur einvernehmlichen Verrechnung mit der bereits geleisteten Kaution auch zusätzliche Kautionsaufstockungen und zusätzliche Sicherungsmittel veranlasst. In Betracht kommen vor allem zusätzliche Bürgschaften, Sicherungsabtretungen von Forderungen, notarielle Zwangsvollstreckungsunterwerfungen kombiniert mit den bereits für die Wohnungsmiete besprochenen Vereinbarungen und im Falle von gewerblich tätigen Filialisten und Branchenketten auch Patronatserklärungen, Schuldbeitritte, Garantieversprechen, Gewinnabführungsverträge und Verlustübernahmeverträge der Firmenmutter, bzw. der konzernhierarchisch „höher“ angeordneten Unternehmensstrukturen (zu alledem näher: Horst, Sicherung von Ansprüchen der Vertragsparteien in der Gewerbemiete, NZM 2018, 889 ff).

Natürlich bleibt es unbenommen, auch über Teilerlasse oder über Forderungsverzichte zu verhandeln. Das sollte aber davon abhängig gemacht werden, dass der Gewerbemieter durch Vorlage monatlich zu erstellende betriebswirtschaftlicher Auswertungen (BWA‘s) seine (coronabedingte) wirtschaftliche Situation offenlegt. Um dafür eine einigermaßen greifbare Erkenntnisgrundlage zu erhalten, bedarf es dann eines Vergleiches der aktuellen BWA‘s mit den jeweils passenden vorjährigen Auswertungen. Auch Gewinn- und Verlustrechnungen, bzw. Handelsbilanzen aus den Vorjahren und aktuell müssen dann Erkenntnisgrundlage sein.

Bei der Gewerbemiete kann eine die Verjährung verlängernde Formularklausel schon wegen der wirtschaftlich großen Tragweite durchaus Sinn machen. Die von der Rechtsprechung für den Bereich der Wohnungsmiete dazu entwickelten Restriktionen gelten für die Gewerbemiete nicht.

Achtung Schriftform beachten

Immer dann, wenn die Miete oder ihre Fälligkeit als vertragliche Hauptleistungspflicht geändert wird, muss dies der Schriftform genügend (§ 550 BGB) erfolgen. Dies gilt natürlich insbesondere für die hier vorgeschlagene Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarung, gegebenenfalls mit Verzichtsanteilen. Notwendig sind deshalb insbesondere eine klare Bezugnahme auf den Mietvertrag und die Unterschrift der „richtigen“ Personen mit ebenso klar ausgewiesenen Zusätzen (Firmenstempel, Vertretungsregelungen u. A.; dazu: BGH, Urteil vom 6. 20.2.2020 - XII ZR 51/19, BeckRS 2020, 4027; LG Berlin, Beschluss vom 14.1.2020 - 67 T 138/19, veröffentlicht in IMR 2020, 137) im Hinblick auf den Vertragspartner.

Umfassende Information wichtig

Und zum guten Schluss der nochmalige Hinweis

Ein zielgenaues und effektives Forderungsmanagement erfordert auch unter Kostengesichtspunkten für beide Parteien immer größtmögliche Kenntnis des Gläubigers von den Verhältnissen des Schuldners. Sie können bereits durch die Notwendigkeit der Glaubhaftmachung von Einzelfallumständen durch den Mieter und insbesondere danach im Verhandlungswege gewonnen werden. Dazu gehören auch Einkommensnachweise des Mieters, bzw. Bewilligungsbescheide zu Wohngeld, Arbeitslosengeld I oder II. Hier sollte durchaus auf einen umfangreichen und möglichst vollständigen Informationsaustausch Wert gelegt werden. Denn nur möglichst detailreiche und genaue Kenntnisse zur Vermögenssituation des Mieters ermöglichen ein effektives und letztendlich für beide Seiten auskömmliches Mietforderungsmanagement. Liegt der Mieter seine wirtschaftlichen Verhältnisse nicht offen, kann der Anlass für die Aufnahme von Verhandlungen zu Miete und Betriebskostenvorauszahlungen schon deshalb mit Fug und Recht hinterfragt werden.

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