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Bauträgerkauf

Rechtsanwalt Dr. Hans Reinold Horst


Eigentumswohnung, Aquarium oder Bauruine?

Für manchen Zeitgenossen ist der Kauf einer Immobilie ein einmaliges Lebensabenteuer, für andere zum Beispiel in einer Rolle als Kapitalanleger Routine. Und trotzdem: Probleme können sich in beiden Fällen ergeben.

Dazu der folgende Fall:

Investor E kauft eine schlüsselfertige Eigentumswohnung vom Bauträger. Vertraglich wird ein Fertigstellungsdatum spätestens im September 2021 zugesagt. Im Dezember des Jahres herrschen immer noch Rohbauzustände: Der Dachstuhl ist gerichtet, das Dach aber nicht gedeckt und nur behelfsmäßig vor Witterung geschützt; Außenputz, Fenster und Türen fehlen völlig. Der Bau ist total durchnässt. Der Investor reklamiert dies beim Bauträger und behält sich Schadensersatz aus Verzug mit der Fertigstellung des Bauvorhabens vor. Schließlich möchte er vermieten und sieht sich nun um die Mieteinnahmen gebracht. Wegen mangelnden Baufortschritts kann er auch die verhandelten Baukredite nicht abrufen und zahlt weiter Bereitstellungsprovision.

Der Bauträger verteidigt sich mit dem Hinweis auf „Corona“, noch notwendige Bodenproben, schließlich verweist er auf Materialknappheit und nur noch sehr schwer zu bekommende Handwerkertermine. Er plant nun, Ende März 2022 fertig stellen zu können. Dies teilt er E schriftlich mit und bittet um Geduld. Eine parallel vom Investor hinzugezogene Architektin schüttelt zu diesem Bauplan nur mitleidig den Kopf: Zur Abweisung weiteren Regenwassers soll auf dem noch ungedeckten Dachstuhl eine provisorische Folienabdichtung aufgebracht werden. Das völlig durchnässte Gebäude soll nach dem Einbau der Fußbodenheizung und der verputzten Außenfassade allein durch diese Maßnahmen und durch den Betrieb der Heizung austrocknen. Dann soll auch der schwimmende Estrich eingebracht und der weitere Innenausbau umgesetzt werden. Es liegt auf der Hand, dass diese Bauplanung des Bauträgers nicht funktionieren kann.

Mit dieser Erkenntnis stellt sich für E die Frage, ob er auch über das in Aussicht gestellte Fertigstellungsdatum Ende März 2022 hinaus an dem Bauvertrag festhalten will, oder spätestens dann „den Rückwärtsgang einlegt“, von der Vollendung des Bauvorhabens Abstand nimmt und vom Vertrag zurücktritt.

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Für die Beantwortung dieser Frage ist in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht folgendes bedeutsam:

Wirtschaftlich spricht für ein Festhalten am Vertrag die bereits erbrachte Investition erheblicher Finanzmittel in das Bauvorhaben. Vor allem wurde angeknüpft an den Baufortschritt einer Rate entrichtet, die nach dem tatsächlich erreichten Bauzustand noch gar nicht fällig gewesen wäre. Das gesamte Budget müsste also zurück verlangt werden. Dabei ist die Gefahr einer Insolvenz der Bauträgergesellschaft zu bedenken, wenn der Investor und mit ihm auch andere Investoren des Bauvorhabens die erbrachten Finanzmittel „abziehen“. Diese Gefahr potenziert sich, wenn zum Beispiel eine Bauträgergesellschaft nur zur Erstellung und Vermarktung des konkreten Bauvorhabens gegründet worden ist. Denn dann fällt eine Quersubventionierung durch weitere betriebene Bauvorhaben mit daraus erzielten Erlösen weg. Schließlich kann „von außen“ nicht verifiziert werden, wie stark die Kreditlinie des Bauträgers bereits „ausgereizt“ ist.

Ist eine Vertragserfüllungs- oder Gewährleistungsbürgschaft vereinbart, so spricht dies zusätzlich dafür, am Bauvorhaben festzuhalten. Denn dann steht ein Bürge dafür ein, dass der Bau noch fertiggestellt werden kann.

Natürlich sollte man andererseits „dem schon schlechten Geld nicht weiteres gute Geld hinterherwerfen“. Denn immerhin kann ein Bauverzug auch durch mangelnde Finanzmittel eintreten. Aber um diese Weisheit heranziehen zu können, benötigt man erst weitere Erkenntnisse über die tatsächliche, wirtschaftliche und rechtliche Chance, den Bau trotz eingetretenen Verzugs noch vollenden zu können. Soweit erste wirtschaftliche Überlegungen.

Nun zum rechtlichen Hintergrund: Beim Bauträgervertrag ist nicht der Käufer der schlüsselfertigen Immobilie Bauherr, sondern der Bauträger. Grundstück und Bauleistung gehören dem Käufer während der Zeit der Gebäudeerrichtung noch nicht. Im Grundbuch wird er in dieser Zeit nur durch eine Auflassungsvormerkung (eine Art Sperrvermerk) gesichert; sie gewährleistet, dass der Bauträger das Grundstück nicht „noch einmal verkaufen kann“. Sie sichert den Erwerber auch im Hinblick auf das bereits nach Baufortschritt investierte Kapital (vgl. dazu im Einzelnen die Makler- und Bauträgerverordnung - MaBV). Erst dann, wenn das Bauwerk voll bezahlt worden ist, wird das Eigentum umgeschrieben.

Dies vorausgeschickt kann im Falle eines Bauverzugs oder sogar im Falle eines „steckengebliebenen Baus“ der Investor den Bauträgervertrag nicht mehr (aus wichtigem Grund) kündigen (§§ 650 u Abs. 2, 648, 648 a BGB). Sie ist für Bauträgerverträge ausdrücklich ausgeschlossen.

Ist Gegenstand des Bauträgervertrages auch die „Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen“ (VOB/B), könnte noch ein Rückgriff auf die dort in § 8 Abs. 2 VOB/B normierte Kündigungsmöglichkeit erfolgversprechend sein. Dies gilt auch im Fall der Insolvenz des Bauträgers (BGH, Urteil vom 7.4.2016 - VII ZR 56/15 - kein Verstoß gegen § 119 InsO).

Und die Möglichkeit eines Rücktritts vom Vertrag? Wie die Bezeichnung „Rücktritt“ verrät, wird der Vertrag rückabgewickelt; der Bauträger muss die bislang gezahlten Kaufpreisraten wieder herausgeben, der Erwerber muss die zu seinen Gunsten eingetragene Auflassungsvormerkung löschen lassen (§§ 323 Abs. 1, 325 BGB. Denn sie wird nach Ausübung des Rücktrittsrechts unrichtig. Es soll ja dann eben nicht mehr zur Eigentumsübertragung kommen.

Wichtig:

Der Bauträger kann bis zur Löschungsbewilligung bzw. zur erfolgten Löschung der Auflassungsvormerkung im Hinblick auf die Rückerstattung erhaltener Finanzmittel ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen (§ 320 BGB). Wird er insolvent, ist der Rücktritt erklärt, der Bauträger zahlt dann aber nicht an den Erwerber. Ihm bleibt nur, seinen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen zur Insolvenztabelle anzumelden und zu allem Überfluss auch noch die Löschungsbewilligung für seine Auflassungsvormerkung zu erklären. Damit verliert er seine Sicherheit, ohne sein investiertes Geld wieder gesehen zu haben! Um diese Konsequenz zu vermeiden, lässt sich dieser Weg nur beschreiten, wenn die gezahlten Beträge durch eine Bürgschaft gesichert sind. Der Bürge leistet dann anstelle des Bauträgers (vgl. auch Kaufpreissicherheit gemäß § 7 MaBV). Weiter besteht die Möglichkeit, die finanzierende Bank des Bauträgers im Hinblick auf die gezahlten Kaufpreisraten zu einem Freigabeversprechen zu bewegen. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV beinhaltet dieses Freistellungsversprechen die Möglichkeit, an Stelle der Eigentumsübertragung der Immobilie an den Erwerber die bislang von ihm geleisteten Kaufpreisraten bis zum anteiligen Wert des Vertragsgegenstands zurück zu gewähren und von einer Übereignung des Kaufgegenstandes Abstand zu nehmen. Wie gesagt, diese Entscheidung liegt in der Hand der finanzierenden Bank. Also: Entweder der Erwerber bekommt dann sein investiertes Geld zurück, oder den unfertigen Bau übertragen und muss ihn selbst fertigstellen. Besonders problematisch wird es in unserem Beispiel einer Eigentumswohnungsanlage, wenn der Bauträger neben dieser Rolle auch noch Wohnungseigentümer ist, die er dann aus finanziellen Gründen nicht mehr fertigstellen kann.

Natürlich denken wir bei alldem auch an das Thema „Schadensersatz“. Derartige Ansprüche aus § 280 Abs. 1 Satz 2, 286 BGB sind leicht zu begründen, aber … Hier treffen wir wieder auf die Finanzmisere des – insolventen – Bauträgers.

Aus alledem folgt:

Ein Rücktritt vom Bauträgervertrag sollte im Zweifel das letzte Mittel sein. Vorher ist anzustreben, dass Bauvorhaben gemeinsam fertig zu stellen. Kommt es zur verschuldeten Verzögerung des Bauträgers, sollte man frühzeitig gemeinsam mit einer Rüge des eingetretenen Verzugs eine plausible Erklärung dafür verlangen, Ansprüche auf Schadensersatz dem Grunde nach geltend machen und Verhandlungen dazu aufnehmen.

In unserem Beispiel gehört es zum notwendigen Vortrag solcher Ansprüche, dass man seinen Schaden beweisbar beziffern kann. Das ist ohne weiteres klar, wenn es um die verzugsbedingt vermehrt angefallenen Kreditfinanzierungskosten geht. Sollen verzugsbedingte Mietausfallschäden zusätzlich liquidiert werden, so muss nachgewiesen werden, dass bei rechtzeitiger Baufertigstellung hätte vermietet werden können und natürlich auch der Mietpreis. Dies erfordert konkrete Angebote zum Abschluss eines Mietvertrags durch infrage kommende Mietinteressenten. Denn nur wer sein Recht beweisen kann, kann es auch durchsetzen.

Natürlich sind damit die anzusetzenden Schadensposten nicht abschließend beschrieben. Weitere Schäden wie Fahrtkosten zur Baustelle, weitere Wege zur Arbeit oder zur Schule oder Kosten für eine Ersatzwohnung im Fall der geplanten Selbstnutzung können ebenso „eingepreist“ werden wie zusätzliche Aufwendungen für die Miete der eigenen Wohnung, Möbeleinlagerungskosten und sonstige Mehraufwendungen, die ohne den Verzug nicht eingetreten wären (zur Berechnung des bauverzugsbedingten Schadensersatzes: OLG Brandenburg, Urteil vom 27.5.2020 - 4 U 87/19, juris). Wörtlich heißt es in dem Urteil: „Wird als Maßstab die fiktive Mietpreis angesetzt, ist er von allen auf Gewinnerzielung gerichteten und sonstigen, eine erwerbswirtschaftliche Nutzung betreffenden Wertfaktoren zu bereinigen. Der Senat schätzt den Abzug für die eine erwerbswirtschaftliche Nutzung einer Eigentumswohnung betreffenden Wertfaktoren auf 30 % der ortsüblichen Vergleichsmiete (Rn. 29 der Entscheidungsgründe).“

Nochmals zurück zu der eben angesprochenen Gewährleistungs- und Vertragserfüllungsbürgschaft: Sie muss mangels gesetzlicher Grundlagen dazu (§§ 7 Abs. 1 S. 1 und 2, 2 Abs. 2 MaBV) im Bauträgervertrag vereinbart sein. Gesetzlich ist dem Erwerber, soweit er Verbraucher ist, bei der ersten Abschlagszahlung nur eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel in Höhe von mindestens 5 % der vereinbarten Gesamtvergütung zu leisten (§ 650 m Abs. 2 BGB; zur Form dieser Sicherheit vgl. §§ 650 m Abs. 3, 232 BGB).

Zu untersuchen bleibt dann weiter die Frage, ob man mit dem Bauträger selbst oder mit einem anderen Vertragspartner den Bau vollendet. Greifen die dazu notwendigen gesetzlichen Voraussetzungen ein, können beide Möglichkeiten erwogen werden. Denn der Erwerber kann Schadensersatz statt der Bauleistung verlangen (§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB). In diesem Fall kann er Abstand vom Bauträgervertrag nehmen und Schadensersatz wegen aller nun nutzlos gewordenen Aufwendungen verlangen, die ihm im Hinblick auf den Vertrag entstanden sind.

Ein Hinweis zum Schluss:

Seit dem Jahre 2018 sind die Rechte eines privaten Immobilienerwerbers (Verbraucher) im Baurecht gestärkt.

Im Einzelnen:

  • Bauunternehmer haben eine detaillierte Baubeschreibung anzufertigen (§§ 650 j, 650 k, 650 u Abs. 2 in Verbindung mit § 650 k Abs. 2 - 3 BGB).
  • Bauunternehmer müssen im Bauvertrag/Bauträgervertrag verbindliche Angaben zur Bauzeit machen. Entweder geschieht dies mit einem verbindlich genannten Fertigstellungsdatum oder mit einer verbindlichen Angabe zur Bauzeit. Witterungseinflüsse während der Bauzeit sind dabei einzukalkulieren (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B). Vorhersehbare Witterungseinflüsse rechtfertigen also keine Bauverzögerung. Schadensersatz wird ausgelöst, wenn die festgelegten Termine verschuldet nicht gehalten werden können.
  • Bauunterlagen mit technischen Angaben und entsprechenden Plänen des Gebäudes müssen vor Vertragsschluss ausgehändigt werden (§ 650 n BGB). Daraus muss sich insbesondere ein Nachweis darüber ergeben, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten worden sind (zum Beispiel Gebäudeenergie-Gesetz). Dadurch besteht die Chance, die Unterlagen von einem separat beauftragten Sachverständigen prüfen zu lassen.
  • Abschlagszahlungen, die je nach Baufortschritt fällig werden, dürfen nur noch 90 % des Werts einer erbrachten Leistung entsprechen (§ 650 m Abs. 1 BGB, beachte aber §§ 650 u Abs. 2, 650 v BGB in Verbindung mit der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen vom 23.5.2001 (BGBl. I/2001, 981) in der Fassung vom 28.4.2017 (BGBl. I/2017 969), in Kraft getreten am 1.1.2018 für Bauträgerverträge).
  • Auch beim Bauvertrag greift nun ein Widerrufsrecht ein (§ 650 i BGB in Verbindung mit §§ 356, 357 d, 356 Abs. 1 BGB, Art. 246 a § 1 Abs. 2 Satz 1Nr. 1 oder Art. 246 b § 2 Absatz 1 EGBGB). Es ist binnen 14 Tagen seit Abschluss des Vertrags auszuüben, es sei denn, es wurde nicht oder nicht richtig über das Widerrufsrecht belehrt. Dann ist ein Widerruf bis zu 12 Monaten und 14 Tage nach Vertragsabschluss möglich. Aber Achtung: Dem Bauunternehmer steht Wertersatz zu, wenn die verbauten Materialien nicht wieder ausgebaut und rückübertragen werden können. Das bedeutet, dass im Falle eines schlüsselfertig errichteten Bauwerks der Bauunternehmer den vereinbarten Lohn dafür erhält. Ist dagegen das Haus noch nicht errichtet, stellt sich das Thema nicht.

Broschürentipp:

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Die Broschüre geht auf der Basis der aktuellen WEG-Reform 2020 und der dazu bis Juli 2021 bekanntgewordenen Rechtsprechung auf das von den Wohnungseigentümern selbst und vom Verwalter einzuhaltende Procedere ein.
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